当事人切莫“自己挖坑自己跳”

—— 宁德市某公司、刘某某财产损害赔偿纠纷案

承办律师：张长贵  娄曼曼  史  珂

案件简介

一、诉讼基本情况

案由：财产损害赔偿纠纷

审级：二审、发回重审一审

上诉人（一审被告）：宁德市某公司（委托人）、刘某某（委托人） 被上诉人（一审原告）：郑州某公司

二审审判机关：郑州市中级人民法院

一审审判机关：郑州市金水区人民法院

二、基本案情介绍

本案是因宁德市某公司与郑州某公司进行银行卡收单业务合作引起刑事 案件后，受害单位郑州某公司又以生效的刑事判决和刑事侦查机关委托的会 计师事务所出具的审计报告为依据，追究被告人刘某某（委托人）及其所在单位宁德市某公司民事赔偿责任的一起民事案件。

2017年6月，宁德市某公司与郑州某公司开始进行银行卡收单业务合作， 具体合作模式为：宁德市某公司从郑州某公司购买POS机后推销给其开发的 商户，消费者在商户POS机上刷卡消费后产生刷卡手续费，从中扣除郑州某 公司应支付给其上游公司（通道）的手续费后，双方对剩余手续费进行分 成。同时，郑州某公司为鼓励宁德市某公司积极开拓POS机市场，推出奖励 政策，凡郑州某公司及其下属各级代理商每发展一名POS机商户，且前2个月 每月均有刷卡消费的，给予实际POS推销商连续两个月奖励，每月每台POS机 奖励90元。

因郑州某公司未取得《支付业务许可证》，在合作之初，郑州某公司借 用某某支付服务公司（以下简称A支付公司）的支付通道，在A支付公司与 其终止合作后，又借用北京某某融通支付服务有限公司（以下简称B支付公 司）等多家公司的支付通道。宁德市某公司与郑州某公司合作产品，先后有 “信托付”、“优信钱包”，这两个产品在2019年3月19日中国银联业务管理 委员会发布的关停名单中。

因郑州某公司承诺给的奖励金迟迟未兑现，矛盾激化。刘某某（即宁德 市某公司法定代表人）迫于下级代理商的压力，于2017年10月初指示其公司 工作人员，在办公场所的电脑上，将公司（含其下属各级代理商）开发的 POS商户中的50858名商户信息，与这些商户使用的POS机SN码予以解绑。解 绑后的POS机，如不重新绑定，便无法使用。

郑州某公司发现部分POS机无法正常使用后，就其经济损失委托河南某 某会计师事务所（普通合伙）（以下简称A会计师事务所）进行审计。2017 年10月14日，A会计师事务所出具审计报告（以下简称A事务所审计报告）， 审计结论为：通过对宁德市某公司名下前期市场奖励金及宁德市某公司名下 预计6个月手续费收益的损失计算，得出郑州某公司因宁德市某公司名下商户 信息被破坏造成的损失共计18449662.58元，其中奖励金7705775.78元，预计未来半年收益损失10743886.80元。2020年1月15日，针对宁德市某公司所欠 郑州某公司POS机具款， A会计师事务所又出具了补充说明，审计结论为：通 过对委托方提供的电子及纸质资料进行审核，得出宁德市某公司所欠POS机 具款共计3224340元。

2017年10月中旬，郑州某公司向郑州市公安局某分局报案，控告刘某 某、宁德市某公司涉嫌破坏计算机信息系统，给其造成巨额经济损失。2017 年11月22日，刘某某因涉嫌破坏计算机信息系统罪被郑州市公安局文化路分 局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。

在侦查阶段，郑州市公安局某分局委托某会计师事务所（特殊普通合 伙）河南分所（以下简称B会计师事务所），就郑州某公司计算机系统被破 坏造成的经济损失进行审计。2020年3月10日，B会计师事务所出具审计报 告（以下简称B事务所审计报告），审计结论为：（1）通过对宁德市某公 司名下前期市场奖励金及宁德市某公司名下预计6个月手续费收益的损失计 算，得出郑州某公司因宁德市某公司名下商户信息被破坏造成的损失共计 12940230.82元，其中奖励金2863527元，预计半年收益损失10076703.82元。 （2）通过对委托方提供的垫资及纸质资料进行审核，得出宁德市某公司所欠 机具款共计3224340元。

2020年6月1日，郑州市金水区人民法院作出（2019） 豫0105刑初X号刑 事判决书，判决刘某某犯破坏计算机信息系统罪，免予刑事处罚。刘某某未 提起上诉，该刑事判决已生效。

2022年12月，郑州某公司依据已经生效的刑事判决，向郑州市金水区人 民法院提起民事诉讼，要求按照A事务所审计报告的结论，判决刘某某、宁 德市某公司赔偿经济损失18449662.58元，后又要求按照B事务所审计报告的 结论，要求赔偿损失12940230.82元。

郑州市金水区人民法院于2023年5月30日作出（2023）豫0105民初X号民 事判决，判决被告刘某某、宁德市某公司于本判决生效后十日内支付原告郑州某公司赔偿款12940230.82元”。

二、抛开郑州某公司无证经营银行卡收单业务的违法性不说，在宁德市某 公司将POS机商户解绑后，郑州某公司完全可以通过技术手段将已经松绑 的POS机与特定商户进行重新绑定，恢复POS机正常使用。

在刘某某破坏计算机信息系统罪一案的刑事卷宗中，有证据证明在被松 绑的POS机商户不向郑州某公司反馈POS机无法使用的情况下，郑州某公司也 完全知道被松绑的POS机SN码，可以通过技术手段重新将商户与POS机迅速 建立起绑定关系，以避免损失的扩大。

三、在刑事侦查阶段，公安机关委托B会计师事务所出具的审计报告，不 能作为本案认定郑州某公司损失的依据。

1.郑州市公安局某分局委托B会计师事务所出具审计报告，与郑州某公司 先前委托A会计师事务所出具审计报告，其中一名注册会计师竟然是同一人 （杨某），违反了回避的相关规定，委托鉴定程序违法，出具的审计报告不 能作为定案的依据。

2.生效的刑事判决只是引用了B会计师事务所报告中被松绑的POS机数 量，并未引用、认定造成的经济损失数额。

3.经比对A事务所审计报告与B事务所审计报告，可以明显看出两份审计 报告从格式到内容上，部分内容（包括用语和标点符号）完全相同，其他内 容也极为相似。这充分说明B会计师事务所出具的审计报告，显然受到了A会 计师事务所出具的审计报告的影响，明显丧失了独立性、客观性，不能作为 认定郑州某损失的依据。

4.B会计师事务所所依据的审计资料，无任何单位加盖印章，来源不明， 且无其他相应证据证明其数据的真实性，审计机构对该项审计，应当依法不予受理，更不应出具审计报告。

5.关于审计报告显示的已支付客户奖励金2,863,527.00元的问题。审计报 告显示该奖励金属于郑州某公司委托第三方支付，但审计报告后未附郑州某 公司支付给上游公司代付奖励金的转账凭证，也未附上游公司支付给各级代 理商的转账凭证，审计机构也未进行相关函证核实，奖励金是否实际支付及 支付数额无法确定，未尽到注册会计师审计责任。

6.关于审计报告的“预计半年收益损失”的问题。

第一，审计报告根本未考虑到郑州某公司与宁德市某公司关于手续费分 成的约定。根据双方约定进行推算，约90%的手续费归宁德市某公司所有， 约10%的手续费归郑州某公司所有。因此，所谓的“预计半年收益损失”中 的90%左右，都不属于郑州某公司的损失。

第二，审计报告中附件2和附件3中的数据，明显不符合日常生活常识。 因为大多刷卡金额基本一样，还存在不少先入账后交易的情况，但审计机构 仍然视而不见，完全采信，以此为据出具审计报告。

四、依据法律规定和现有证据，宁德市某公司和刘某某均不应承担民事 赔偿责任，刘某某更不应因其职务行为而牵涉到本案之中。

郑州某公司提起民事侵权之诉，首先要依法认定判断受侵害的权益是不 是合法权益，是否应当受到法律保护。郑州某公司与宁德市某公司之间的业 务合作因不合法，属于国家打击取缔的对象而不应受到法律保护，无论其是 否有损失，均不应由宁德市某公司和刘某某承担。

五、关于举证责任的分配

就郑州某公司提交的证据看，证明其损失的审计报告因不具备证据效力而 无法认定其损失。既然本案定性为侵权纠纷，按照“谁主张，谁举证”的最基 本举证规则，自然应当由郑州某公司举证证明因宁德市某公司“侵权”给其造 成损失的具体数额，而郑州某公司已经多次明确表示不申请重新鉴定。

宁德市某公司作为本案（发回重审一案）被告，也无代郑州某公司申请重 新鉴定以帮助其完成举证责任之道理。况且，本案也不属于法院依职权委托鉴 定范围。郑州某公司并未完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。

裁判理由及结果

在发回重审开庭后，郑州某公司多名职工多次以公司拖欠工资为由上 访，变相向法院施加压力。考虑到宁德市某公司拖欠郑州某公司POS机机具 款3224340元，虽然不在本次诉讼请求的范围之内，如其另案提起诉讼，则 3224340元机具款必然会判决由宁德市某公司承担。基于此，代理律师在充 分征求委托人意见后，同意进行调解，但必须一揽子解决各方之间的所有争 议，且数额不会很大，否则，不同意调解。

承办律师据理力争，最终达成调解协议，郑州市金水区人民法院出具了 民事调解书，宁德市某公司向郑州某公司赔付45万元，刘某某无需支付任何 赔偿款，宁德市某公司依据调解协议向郑州某公司足额履行上述45万元款项 以后，刘某某、宁德市某公司与郑州某公司之间因银行卡收单业务引起的一 切争议和纠纷（包括但不限于POS机机具款等）均已一次性解决，再无其他 争议与纠纷。

原一审判决刘某某、宁德市某公司向郑州某公司赔偿12940230.82元，且不 包括POS机具款3224340元，通过代理律师的努力，实际为委托人成功减少损失 15714570.82元（12940230.82元+3224340元-450000元），深受委托人好评。

办案体会

一、全心全意为委托人服务，放弃端午节休息时间，带领团队成员全身心投入到案件开庭准备工作中，才有了二审发回重审。

当事人于2023年6月21日（即端午节假期最后一个工作日）中午，收到案 件二审开庭传票，开庭时间为2023年6月25日上午9点，也就是端午节后第一 个工作日上午九点。当事人是在得知案件二审开庭时间后，才电话告知决定 委托代理本案。

“时间紧、任务重”。因时间过于紧急，再加上一审彻底败诉，代理二 审面临的压力可想而知。在2024年6月21日下午，张长贵律师立即与案件二审 承办法官电话沟通，提出因刚接受口头委托，委托手续还未来得及办理，也 无时间阅卷，法院是否可以延期审理，并申请开具律师调查令，以便能够调 取刘某某破坏计算机信息系统罪一案的刑事卷宗材料，但二审法官不同意延 期，也不同意开具律师调查令。

在这种情况下，律师团队成员只能选择“背水一战”。在接收了当事人 发送的部分案件材料后，立即紧锣密鼓地投入工作当中去。端午节三天假 期，每天都至少工作到晚上十二点。也是在端午节假期期间，当事人才从福 建省福安市飞到郑州，办理了案件的委托手续。

二、全面、细致梳理案件 ，另起炉灶 ，撰写了长达16页的《补充上诉 状》，重新编制了证据目录。

律师团队成员对案件进行了全面、细致的梳理。当事人已经向二审法院 提交了《民事上诉状》，但经认真研判案件，认为《民事上诉状》中的部分 内容错误，比如，要求申请鉴定郑州某公司经济损失等，且内容不够全面、 具体，缺乏说服力。为此，又撰写了长达16页的《补充上诉状》。同时，在 已有证据的基础上又补充了新的证据，重新编制了内容详尽的证据目录。

三、未雨绸缪——律师对案件的重大发展方向一定要有预见性，提前做好 准备。原一审时，委托人郑州某公司因不认可A事务所审计报告与B事务所审计 报告的审计结果，书面申请就郑州某公司的经济损失重新鉴定，未获准许， 因而在《民事上诉状》中再次强调这一点。案件发回重审后，一审法院必然 会征询委托人是否申请鉴定问题，为此，需要提前做好准备。

代理律师认为，原告要求被告赔偿经济损失，关于其经济损失的有无及大 小的举证责任在原告郑州某公司，而不在被告刘某某和宁德市某公司，我方不 应当申请重新鉴定。代理律师提前征询了委托人的意见，同意不申请鉴定。

四、要避免“ 自己挖坑自己跳”，律师不仅要有智慧和坚持真理的精神， 还要有技巧能够成功说服自己的当事人 ，毕竟律师不能代替当事人做决 定，否则，律师正确的主张和想法也很难得到贯彻执行。

案件发回重审后，法院多次征询代理律师是否就郑州某公司的经济损失 申请重新鉴定，其理由为一审时我方曾经书面申请鉴定，在《民事上诉状》 中仍坚持要申请鉴定。代理律师认为，按照“谁主张、谁举证”的基本规 则，作为被告无义务举证证明侵权行为给原告造成了多少经济损失，原一审 的鉴定申请也可撤回，上诉理由应当以代理律师提交的《补充上诉状》为 准，当事人有权对上诉理由进行修改、补充，况且案件已经发回重审，诉讼 请求、理由和证据均可以重新变更、补充。

在本案中，作为被告只需反驳原告证据即可，根本不可能自己去申请鉴 定宁德市某公司给郑州某公司造成的损失，这既不符合法律规定的举证规 则，也违背基本的生活常识。如果我方申请鉴定，相当于自己挖个坑，把自 己埋掉了，最终可能永远也爬不出来。

由于法院多次征询代理律师是否申请鉴定，以至于委托人对代理律师坚 持不申请鉴定的做法产生了动摇，几度怀疑代理律师是不是错了。在此情况 下，代理律师多次以浅显易懂的语言，耐心地向当事人讲述相关法律规定和 背后的逻辑，尤其是我方申请鉴定的各种后果，并搜索一些相似案例给委托人看，从而才坚定了当事人对律师的信心，坚决不申请鉴定。

五、针对担心和焦点，编制多份内容详尽的案例检索报告，提供给法院参 考。

在双方当事人均不申请鉴定的情况下，代理律师担心法院依职权启动鉴 定程序。为了堵塞这一漏洞，团队成员对这一问题进行了深入研究，发现本 案不属于法院依职权启动鉴定的情形。为此，进行了大量案例检索，编制了 案例检索报告《关于人民法院依职权委托鉴定的案例检索摘要及裁判文书全 文》，提交法院参考。

另外，代理律师发现，郑州市公安局某分局委托B会计师事务所出具审 计报告，与郑州某公司委托A会计师事务所出具的审计报告，其中一名注册 会计师是同一人，违反了回避的相关规定，委托鉴定程序违法。为此，律师 团队进行了大量案例检索，制作出案例检索报告《未依法回避的鉴定人出具 的鉴定意见不能作为定案依据的案例检索摘要及裁判文书全文》，提交法院 参考。

为了论证宁德市某公司与郑州市某公司之间的银行卡收单业务合作因违 背国家金融监管政策属于无效民事法律行为，律师团队进行了大量的案例检 索，将支持“违背金融行政规章导致合同无效”这一观点的裁判文书汇编成 册，制作了案例检索报告《违背金融行政规章导致合同无效的案例检索摘要 及裁判文书全文》，提交法院参考。

六、申请专家证人出庭，多方向专家请教。

为了推翻B会计师事务所出具的审计报告，以及证实POS机解绑后能够 快速恢复绑定的问题，代理律师多方寻找资深注册会计师和计算机专家， 请教专业问题。虽然最后未找到特别合适的专家证人出庭作证，但是通过 和专家的沟通，代理律师也学习到了很多专业知识，这为律师说服法官起到了很好的作用。

七、巧用调解技巧，“案结”彻底“事了”。

虽然代理律师对本案胜诉信心满满，但是通过案件的审理，发现当事人 尚欠郑州某公司POS机具款322万余元，经向当事人询问，这一情况属实。在 法院提出原被告双方是否愿意调解，我方明确表示同意，但提出以下条件： 第一，我方当事人经济困难，在调解的数额上，对方不要有过高的期望；第 二，要通过本次调解，了结双方之间的所有纠纷，郑州某公司以后不得再以 任何形式要求我方向其支付POS机具款。

在此前提况下，经过多轮谈判，在承办法官耐心调解下，最终仅需宁德 市某公司向郑州某公司赔付45万元以彻底了结全部纠纷，真正做到了“案 结”彻底“事了”。

 律师简介

张长贵律师

张长贵，北京大学法学院毕业，高级律师，从事律师工作31年， 任河南国基律师事务所金融法律事务一部主任，河南大学法学专业硕 士研究生导师，河南省律协房地产建筑专业律师，正和岛河南企业家 学习成长中心法律顾问，郑州仲裁委建设工程争议评审委员会专家， 焦作仲裁委员会专家咨询委员会专家。

拥有证券律师从业资格、上市公司独立董事任职资格、投资项目 分析师资质、工程法律咨询师（高级）资格。公开发表论文多篇，参 与编写《建筑工程法》《建设工程法规及职业道德》等著作。