刑法第213条与第215条之辨

—— 周某非法制造、销售非法制造的注册商标标识案

承办律师：陈  奎  段朝磊

案件简介

一、诉讼基本情况

罪名：非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 审级：一审

公诉机关：平顶山市湛河区人民检察院 被告人：周某

审判机关：平顶山市湛河区人民法院

二、基本案情介绍

黑龙江某某米业公司为第19959916号“万辛”注册商标所有人。2017 年，被告人周某在郑州市薛店镇经营印刷业务，其在未取得“万辛”商标注 册人授权的情况下，为王某(已判决)印制涉嫌假冒“萬辛”牌“皇鱼”等多 种调味面制品包装袋，王某购进包装袋用于生产假冒“萬辛”牌“皇鱼”等 多种调味面制品，销售金额753136元。自2018年3月1日至2019年7月31日，周某为王某制作“萬辛”牌“皇鱼”包装袋共计2512720个，销售货款148250 元。

2019年7月24日，汝州市市场监督管理局从王某家制假现场扣押“萬辛” 牌“皇鱼”包装袋6.75万个、香菇丝(调味面制品)171箱及销货本、拉货本、  记工本共27本等。经汝州市市场监督管理局认定，“萬辛”和“万辛”属于  相同商标。

2021年5月7日，周某因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识 罪被汝州市公安局刑事拘留，5月18日被执行逮捕。

辩护思路及观点

被告人周某客观上不构成伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售 伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。理由如下。

一、被告人周某制造的包装袋上含有“ ”的标识，与黑龙江某某 米业有限公司注册的“”商标不构成相同商标；与王支铄注册的商标 “ ”不构成相同商标。因此，周某的行为不属于刑法215条的犯罪行 为。刑法意义上的“相同商标”虽不以“与注册商标完全相同”为限，但 应当严格把握“视觉上与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”的 认定标准。两个构成要件须同时满足，缺一不可，尤其应重视“视觉效果 基本无差别”的构成要件，以免造成刑罚的不当扩张。通过对比，周某制 造的“萬辛”标识与黑龙江某某米业的“万辛”有明显差别，不符合“视 觉上与注册商标基本无差别”这一要件，不构成相同商标。

二、有证据证明“萬辛”与“万辛”不构成相同商标。

根据《商标审查及审理标准》（2016年12月修订）第64页关于商标相 同的审查部分，文字商标相同，是指商标使用的语种相同，且文字构成、 排列顺序完全相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认。因字体、字母大小写或者文字排列方式有横排与竖排之分使两商标存在细  微差别的，仍判定为相同商标。“萬”与“万”显然不是完全相同的文  字，依据上述规定，被告人周某制造的“萬辛”标识与他人注册“万辛” 商标不能认定为相同商标。

此外，《商标审查及审理标准》（2016年12月修订）第85-86页，对 商标近似做了进一步的细化规定：两商标或者其中之一由两个或者两个以 上相对独立的部分构成，其中显著部分近似，易使相关公众对商品或者服 务的来源产生混淆的，判定为近似商标。汝州市市场监督管理局对于“萬 辛”与“万辛”构成相同商标的认定，既缺乏法律依据，又与现有的法律 规定相违背。

三、“萬辛”与“萬幸”不构成近似商标。

王支铄的“ ”商标于2011年核准注册，黑龙江某某米业有限公司  的“ ”商标于2017年核准注册，基于上述《商标审查及审理标准》 （2016年12月修订）关于近似商标第15条的规定，在“萬XX”与“万XX”  构成近似的情况下，“幸”与“辛”应具有明显差别，否者整体就会构成  近似。从两个商标都通过了核准注册来看，商标局在审查时认可了“幸” 与“辛”的差异性，二者不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混  淆。

基于同一审查标准，也应当认定周某制造的包装袋上含有“ ”的 标识与王支铄注册的商标“ ”不构成近似商标。因此，汝州市市场监 督管理局对于“萬辛”与“萬幸”构成近似商标的认定错误。

四、周某制造的“ ”标识使用于商品辣条，与黑龙江某某米业有 限公司注册的“ ”商标以及王支铄注册的“ ”商标核准注册类别 不同。

辣条又名大面筋，工业术语为调制面制品。经查询，其商标注册分类 为29类，分组为2913组食物蛋白、豆腐制品，具体商标群组为C290108食用面筋。与汝州市市场监督管理局认定的第30类中3009“面条及米面制品” 属于不同商品类别，不应认定为同一种商品。汝州市市场监督管理局的这  认定存在错误。

综上所述，周某制造的“萬辛”标识不是“他人注册商标标识”。该 标识与他人注册“万辛”不构成相同商标；也与他人注册的“萬幸”商标 不构成近似。因此，周某客观上不构成非法制造、销售非法制造的注册商 标标识罪规定的犯罪行为。

裁判理由及结果

2022年1月19日，河南省平顶山市湛河区人民法院作出(2021)豫0411刑初 ***号刑事判决书，判决被告人周某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒 刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；违法所得人民币7412.5元依法 予以追缴，上缴国库。

办案体会

在同案犯王某已被认定假冒注册商标罪，判处有期徒刑实刑四年，并处 罚金人民币二十万元的前提下，本辩护人为委托人争取到三年缓刑的判决， 为委托人避免了公诉的四年牢狱之灾，最大限度维护了委托人的利益。本案 涉及到《刑法》第213条和第215条的犯罪认定问题，需要仔细区分，第213条 要求“两相同”，而第215犯罪构成要求侵犯的是他人注册商标标识。